標簽：黑稀土；買賣

    一個持有包括有色金屬廢料、釹鐵硼廢料回收、加工利用（不含危險廢物）；銷售：有色金屬材料（不含鎢、銻、錫及貴金屬）等經營范圍的自然人獨資企業被當地政府部門認定為非法經營而被查封。

    那么，到底是是合法經營還是非法經營，雙方各執一詞。2015年7月3日，廣東省陸豐市人民法院開庭審理了這起涉及稀土的案件。

    事發突然：正常經營被查 合法變非法

    據了解，被陸豐市人民檢察院以非法經營罪提起公訴的這家公司名叫陸豐市東煊實業有限公司（下稱東煊公司）。該公司成立于2012年6月16日，營業執照經營范圍是有色金屬廢料、釹鐵硼廢料的回收、加工利用；銷售范圍是有色金屬材料（不含鎢、銻、錫及貴金屬）。東煊公司年度生產計劃是4000噸釹鐵硼廢料和1000噸熒光粉廢料綜合再生產項目，該項目獲得陸豐市發展和改革局的備案（陸發改【2012】8號文件）。

    2012年7月陸豐市宏通建設工程咨詢有限公司對該項目編制了《可行性研究報告》和2013年1月環境保護部華南環境科學研究所對該項目編制了《環境影響報告書》，均論證了該項目符合國家產業發展和可持續發展政策，符合國家循環經濟發展戰略，證明釹鐵硼廢料、熒光粉廢料經過灼燒、過濾、萃取分離工藝后，年回收氧化稀土的數量巨大。

    2014年汕尾市環境保護局汕環函[2014]271號文件，也印證了東煊公司的廢料回收利用的產品就是稀土氧化物。公司成立以來，一直采取國家批準的溶劑萃取法回收工藝，提取釹鐵硼廢料（30%稀土，65%鐵，5%硼）、熒光粉廢料（50%稀土，50%鋁酸鹽）中的氯化稀土水溶液，用于生產氧化稀土。 2014年4月至12月份，東煊公司先后從深圳市寶安再生資源有限公司購買釹鐵硼廢料200余噸，從廣西梧州市通寶再生物資有限公司購買了18.63噸廢磁鐵，進行萃取分離。對提取出來的鏑、釓、鐠釹、釹、草鐠釹等銷售給了上海宇稀國際貿易有限公司等幾家單位。

    2015年1月19日，廣東省經信委、環保廳、工商局、公安廳治安局因他人匿名舉報東煊公司有非法經營稀土行為到陸豐市督辦查處，陸豐市調集工商局、經信局、環保局、公安局四部門到東煊公司。19日當晚沒有經過任何鑒定，就直接將東煊公司所有原材料和稀土半成品、成品均運離公司扣押，并在21日拘留了東煊公司的財務經理和廠長以及四名工人。2月4日委托江西鎢與稀土產品質量司法鑒定中心對查扣物品進行鑒定。

    陸豐市人民檢察院公訴：東煊公司及員工非法經營

    在法庭上，陸豐市檢察院以非法經營罪對東煊公司提起控訴：稱東煊公司雇傭曾某、陳某、鄭某等多名員工，以回收加工有色金屬廢料、釹鐵硼廢料，銷售有色金屬材料為幌子，實際上未經相關部門批準，從事稀土的分離、冶煉、銷售等非法經營活動。從2003年開始到案發，先后從江西、湖南等地，大量購進稀土礦回陸豐市東煊公司的倉庫存放，然后運往公司下屬的星都陶瓷廠進行高溫灼燒，使稀土礦由泥土變成粉末狀，半成品后再運到東煊公司進行提煉分離稀土產品。最后在沒有開具增值稅專用發票的情況下，銷售給上海宇稀國際貿易有限公司、江西贛州虔瑞稀土發展有限公司、江西贛州市信豐縣逸源豐實業有限公司、江西省華科稀土新材料有限公司、江西省贛州納晶新材料有限公司等地，從中非法盈利。并將非法經營所得匯入余加油、余加模的個人賬戶。

    同時，檢察院還對現場抓獲的曾某、陳某、鄭某等東煊公司的員工進行指控，認為他們無視國家法律、竟參與非法經營活動，情節特別嚴重，其行為均以觸犯《中國人民共和國刑法》第225條之規定，犯罪事實清楚，證據確實、充分，均應以非法經營罪追究其刑事責任，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第172條之規定，提起公訴。

    律師說法：東煊公司及員工不構成犯罪

    廣東豐鵬律師事務所接受了兩位被告人的委托，并指派律師分別擔任辯護人出庭進行辯護。

    幾位辯護人經過多次閱卷，詢問被告人，并向有關部門調查取證。尤其是經過法庭調查核實，辯護人一致認為：公訴機關指控幾位當事人非法經營罪罪名不成立。

    辯護律師説，被指控非法經營犯罪的主要事實有三部分：一是東煊公司在2013年開始至案發從江西、湖南等地大量購進稀土礦，但是該指控提供不出任何東煊公司購買稀土礦的賣家；二是東煊公司在2014年5月至12月期間，非法經營稀土礦產品57464400元，但是該指控僅憑從東煊公司查抄的沒有原件、甚至沒有雙方簽署的銷售協議，而且協議上記載買賣的產品也都是通過釹鐵硼廢料、熒光粉廢料回收利用可以生產出來的稀土產品；三是東煊公司在星都陶瓷廠灼燒稀土礦由泥狀變成粉狀，但是在星都陶瓷廠灼燒爐內提取的物品經過鑒定均是氧化鐠釹，不是稀土礦，可行性報告中清楚體現了東煊公司的備案項目回收的產品中就有氧化鐠釹。

    辯護律師當庭對公訴人提出：該案中違反刑法非法經營罪國家規定（刑法對違反國家規定是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令）的具體規定時，公訴人答不出具體的國家規定。

    辯護律師認為：無論從事實上，還是法律適用上，公訴人都無法舉證進行控訴。而該案件辦案機關認為：第一，營業執照上沒有寫到經營范圍有稀土產品，所以只要涉及到稀土經營就是非法經營，無視東煊公司廢料回收利用的產品就是稀土產品，東煊公司銷售稀土產品并不違法，這就是本案錯誤提起公訴的關鍵。第二，錯誤認為超范圍經營就是非法經營。

    非法經營的法律適用必須是全國人大和國務院制定的，涉及稀土方面的法律和規定只有兩個。一是我國《中華人民共和國礦產資源法》屬于全國人大制定，它僅對礦產的開采環節作了禁止性規定，對流通環節并沒有規定。二是國務院在1991年發出《關于將鎢、錫、銻、離子型稀土礦產列為國家實行保護性開采特定礦種的通知》（國發[1991]5號），該文件僅僅只是對離子型稀土礦未經批準禁止開采、冶煉和自由買賣作了規定，對于其他稀土礦石和含有稀土的廢料以及稀土產品并沒有規定不許冶煉和自由買賣，但是該通知是否屬于刑法的國家規定難以確定。

    如果國發[1991]5號文件不屬于國家規定，那么東煊公司只要沒有非法開采稀土礦，所有行為都不構成犯罪，最多是超范圍經營。如果國發[1991]5號文件屬于國家規定，那么只有離子型稀土礦的經營才屬于非法經營，而本案中鑒定結論為離子型稀土礦產品的13份鑒定意見書，每份鑒定樣品稀土元素含量要求均達不到國家標準規定的離子型稀土礦產品的稀土元素含量要求，這種鑒定結論違反國標規定，應當屬于無效，法院不應采納。

    辯護律師還稱：這批被鑒定為離子型稀土礦產品的物品均是陽江稀土廠寄放在東煊公司的貨物，是陽江稀土廠通過政府公開拍賣取得的貨物，他們已經申請法院調查，但是法院不知道為何至今沒有調查。另外，東煊公司購買了2000多萬的釹鐵硼廢料等（有稅務發票為證），包括上海宇稀公司也確認提供釹鐵硼廢料給東煊公司，現在查扣的廢料所剩無幾，說明這些廢料通過回收利用已經加工成稀土產品，這些稀土產品也已經銷售，但是公訴機關卻對這些問題避而不談。

    辯護律師表示，由于政府部門在沒有做任何鑒定之前就直接查扣貨物，封閉企業，刑拘東煊公司員工，說明政府已經屬于先入為主的判斷東煊公司非法經營，使得本來有著良好發展前景的企業陷入關閉的狀態，如果法院也錯誤的進行審判將會導致該公司以及員工受到無辜追究，給多個家庭帶來無盡的痛苦。

    2014年10月8日刊載的《黑稀土難倒工信部》該文就 稀土買賣是否構成犯罪問題，采訪了工信部原材料司稀土處處長施耀強，施耀強明確表示找不到合適的法條來定罪,在打擊‘黑稀土’的交易上，我國現行法律還是一片空白；礦產資源法只對開采環節進行規制，涉及不到其它環節,我國目前沒有明確的法律或行政法規對‘黑稀土’買賣是否違法進行定義。

    陸豐法院審理的東煊公司非法經營案是不是擴大了常見的非法經營罪的打擊領域，律師觀點和公訴機關指控孰是孰非，有待于人民法院的公正判決。但與本案相類似的于潤龍非法經營黃金案，在最高法的兩次批示2013年年7月吉林市中級人民法院再審終審判決，改判于潤龍無罪。在罪刑法定、疑罪從無的刑法原則面前，司法機關的職責尤其重要。

    習總書記語重心長地指出:要讓廣大人民群眾從每一個司法案件中要感受到司法的公平、公正。陸豐法院沒有當庭宣判，大家都在期待著法院的公正判決。
 

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